Caros Amigos,
Hoje comentarei uma das inovações mais polêmicas da
Lei 12.683/12, que incluiu o art. 17-D na Lei de Lavagem de Dinheiro, com a
seguinte redação:
Art. 17-D. Em caso de indiciamento de
servidor público, este será afastado, sem prejuízo de remuneração e demais
direitos previstos em lei, até que o juiz competente autorize, em decisão
fundamentada, o seu retorno.
De plano, confesso que tal dispositivo me parece
inconstitucional.
Primeiramente, porque priva o acusado do exercício
do seu cargo sem decisão judicial, o que não se justifica pela gravidade em
abstrato do delito, tal como vem sendo reconhecimento pelo STF em casos
análogos (HC 109709/BA, Primeira Turma, Min. DIAS TOFFOLI, julgado em
18/10/2011).
A situação é agravada pelo fato da decisão emanar de
autoridade policial, a qual notoriamente não é obrigada a obedecer ao
contraditório, pelo fato do inquérito ter natureza eminentemente inquisitorial.
Deve-se salientar que, pela redação ofertada ao dispositivo,
nem sequer seria o caso de dizer que o controle judicial estaria sendo
postergado.
Afinal, o magistrado não precisa sequer homologar a “decisão”
da autoridade policial, ainda que possa reforma-la de forma fundamentada, o que
nem precisaria constar no texto legal, em face ao princípio do acesso à Justiça
(art. 5º, XXXV, da CF) e do dever de fundamentação das decisões judiciais (art.
93, IX, CF).
Da mesma forma, inexiste um prazo para que o
afastamento do servidor seja levado ao juízo, o que revela a absoluta
desproporcionalidade do dispositivo, explicando porque, no meu entender, ofende
ele frontalmente o princípio do devido processo legal substancial (ADI
173-6/DF, Pleno, Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 25/09/08).
Por fim, apenas poder-se-ia cogitar de afastamento
cautelar de cargo caso houvesse iniciativa do titular da ação penal,
destinatário primeiro do trabalho policial.
Logo, é o Ministério Público que deve apreciar a
necessidade de propositura da ação penal e do requerimento de medidas assecuratórias,
sob pena de correr-se o risco de haver “um afastamento cautelar por
determinação policial” que não acabe sendo sequer corroborado pela propositura
de ação penal, o que poderia ensejar a responsabilidade civil do Estado, nos termos
do art. 37, § 6.º, da CF.
Até o próximo post.
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