Prisão em tempos de eleição - art. 236 do Código Eleitoral.

Caros Amigos,

Em época de eleições, é bom lembrar o disposto no art. 236 do Código Eleitoral:

Art. 236. Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto.

§ 1º Os membros das mesas receptoras e os fiscais de partido, durante o exercício de suas funções, não poderão ser detidos ou presos, salvo o caso de flagrante delito; da mesma garantia gozarão os candidatos desde 15 (quinze) dias antes da eleição.

§ 2º Ocorrendo qualquer prisão o preso será imediatamente conduzido à presença do juiz competente que, se verificar a ilegalidade da detenção, a relaxará e promoverá a responsabilidade do coator.

Vamos analisar alguns detalhes do artigo:

PERÍODO DE INCIDÊNCIA DO DISPOSITIVO: Segundo o dispositivo, “desde 5 (cinco dias antes até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento das eleições”. Atente-se para o fato de que o prazo antes das eleições é contado em dias, e o posterior, em horas.

OBJETO DO CAPUT: durante o prazo, o ELEITOR não poderá ser preso, a menos que se enquadre em uma das três exceções: a) flagrante delito, b) sentença criminal condenatória por crime inafiançável (transitada em julgado, interpreto eu), e c) desrespeito a salvo conduto.

PARÁGRAFO PRIMEIRO: tem como objeto os “membros das mesas receptoras e os fiscais de partido” e os candidatos, que não poderão ser presos senão em flagrante delito. Para estes, portanto, há apenas uma exceção, e não três. A diferença é que “membros das mesas receptoras e os fiscais de partido” têm esta prerrogativa assegurada “durante o exercício de suas funções” e os candidatos “desde 15 (quinze) dias antes da eleição” (grifos meus).

PARÁGRAFO SEGUNDO: determina a apresentação do preso ao juiz competente, que, em caso de ilegalidade da prisão, deverá “promover” (leia-se oficiar o Ministério Público, interpreto eu) a responsabilização da autoridade.

Veja-se que os Ministros da Quinta Turma do STJ, recentemente e por unanimidade, decidiram que, analisando o art. 236 do Código Eleitoral, “verifica-se a inexistência de proibição à decretação de prisão no período mencionado, razão pela qual a alegação do Recorrente, de violação à legislação eleitoral, não subsiste” (grifo meu). Veja-se que, no caso em concreto, não houve o cumprimento da medida durante o mencionado período, mas apenas a decretação da prisão preventiva.

Vejam o precedente:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO SIMPLES. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. EXCESSO DE PRAZO PARA O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. ALEGAÇÃO SUPERADA. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. RÉU FORAGIDO. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA A DECRETAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. INAPLICABILIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS FAVORÁVEIS. VIOLAÇÃO AO ART. 236, DO CÓDIGO ELEITORAL. INOCORRÊNCIA. PRISÃO DECRETADA MEDIANTE REPRESENTAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 311, DO CPP. AUSÊNCIA DE PATENTE ILEGALIDADE.

I - A prisão cautelar, a teor do art. 5º, inciso LVII, da Constituição da República, é medida excepcional de privação de liberdade, cuja adoção somente é possível quando as circunstâncias do caso concreto, devidamente fundamentadas no art. 312, do Código de Processo Penal, demonstrarem sua imprescindibilidade.

II - A prisão preventiva encontra-se devidamente fundamentada na garantia da aplicação da lei penal, haja vista a informação de ter o Paciente deixado o distrito da culpa, encontrando-se foragido até o presente. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça tem admitido a imposição da constrição cautelar para resguardar a aplicação da lei penal, com fundamento na comprovada evasão ou ocultação do Réu, a fim de evitar a própria captura. Precedentes.

III - Dada tal circunstância, devidamente considerada pelo Tribunal de origem, a qual demonstra a necessidade e adequação da medida, torna-se evidente a ineficácia das cautelas alternativas, arroladas nos arts. 319 e 320, do CPP, no que se refere à garantia da aplicação da lei penal no caso dos autos.

IV - A presença de condições pessoais favoráveis, tais como residência fixa, primariedade e ocupação lícita, embora devam ser devidamente valoradas, não são suficientes, por si sós, para obstar a decretação da prisão cautelar, quando, devidamente embasada nos fundamentos do art. 312 do Código de Processo Penal, esta mostrar- se necessária.

V - Face à inexistência de proibição à decretação de prisão no período imediatamente anterior ou posterior às eleições, a alegação do Recorrente, de violação à legislação eleitoral, não subsiste.

VI - O art. 311, do Código de Processo Penal, é claro ao permitir a decretação da prisão preventiva "de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial", pelo quê, a ausência de representação do Ministério Público, não configura flagrante ilegalidade, no caso dos autos, porquanto a prisão cautelar foi requerida pelo Delegado de Polícia da Comarca de Nova Viçosa/BA.

VII - Recurso ordinário em habeas corpus improvido.

(RHC 41.867/BA, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, QUINTA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 18/06/2014)

Sobre a possibilidade de prisão do eleitor diante de flagrante delito, mesmo no período citado no art. 236 do Código Eleitoral, elenco os seguintes precedentes:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO E DE USO PERMITIDO. IRREGULARIDADE NO FLAGRANTE. PRISÃO CONVERTIDA EM PREVENTIVA. PERDA DE OBJETO. CUSTÓDIA CAUTELAR. REITERAÇÃO DELITIVA E GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE MANIFESTO CONSTRANGIMENTO. ORDEM NÃO CONHECIDA.

- O Supremo Tribunal Federal, pela sua Primeira Turma, passou a adotar orientação no sentido de não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. Precedentes: HC 109.956/PR, Rel. Ministro Marco Aurélio, DJe de 11.9.2012, e HC 104.045/RJ, Rel. Ministra Rosa Weber, DJe de 6.9.2012, dentre outros.

- Este Superior Tribunal de Justiça, na esteira de tal entendimento,  tem amoldado o cabimento do remédio heróico, sem perder de vista, contudo, princípios constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa. Nessa toada, tem-se analisado as questões suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício. A propósito: HC 221.200/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 19.9.2012.

- A suposta ilegalidade no flagrante por ter sido efetivado em período defeso imposto pela legislação eleitoral está superada em decorrência da superveniência de nova decisão judicial a embasar a custódia cautelar com fulcro no art. 312 do CPP.

- Ademais, "Inserida a prisão em flagrante em uma das hipóteses permissivas de segregação cautelar no período eleitoral, inteligência do art. 236, caput, do Código Eleitoral, legítima é a prisão cautelar do paciente" (HC 197.162/MG, 5ª Turma, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe 7/3/2012).

- A custódia cautelar se mostra necessária para a garantia da ordem pública, haja vista a periculosidade do agente, evidenciada tanto por sua reiterada conduta delitiva, inclusive com condenação anterior pelo delito de tráfico ilícito de entorpecente, quanto pelas circunstâncias do flagrante, no qual o paciente foi apreendido com uma espingarda de grosso calibre (.12) e uma pistola semi-automática de uso restrito (9mm), uma balança de precisão, um papelote de cocaína e uma pedra de crack, havendo, ainda, notícias de que estaria envolvido em uma tentativa de homicídio ocorrida alguns dias antes. Habeas corpus não conhecido.

(HC 262.441/MG, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2013, DJe 24/06/2013)

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO, CONCURSO DE PESSOAS, USO DE ARMA DE FOGO E SUBTRAÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. PRISÃO EM FLAGRANTE OCORRIDA ÀS VÉSPERAS DAS ELEIÇÕES PRESIDENCIAIS. LIBERDADE PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DENEGATÓRIA FUNDAMENTADA EM FATOS CONCRETOS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MODUS OPERANDI. PERICULOSIDADE DO AGENTE. REITERAÇÃO CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA.

1.  A prisão cautelar não é incompatível com o princípio fundamental da presunção de inocência, mormente quando a aplicação da medida está alicerçada em elementos concretos, conforme demonstrado no quadro fático delineado nestes autos.

2. O habeas corpus é antídoto de prescrição restrita, que se presta a reparar constrangimento ilegal evidente, incontroverso, indisfarçável, que se mostra de plano ao julgador. Não se destina à correção de controvérsias ou de situações que, ainda que existentes, demandam para sua identificação, aprofundado exame de fatos e provas.

3. Nesse contexto, a análise dos fundamentos indicados pelas instâncias ordinárias a fim de justificar a segregação preventiva deve ser feita com abstração das possibilidades, à luz dos elementos de convicção contidos no decreto de prisão. Em outras palavras, na via estreita do writ, a abordagem do julgador deve ser direcionada à verificação da compatibilidade entre a situação fática retratada na decisão e a providência jurídica adotada. Dessa forma, se os fatos mencionados na origem são compatíveis e legitimam a prisão cautelar, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, não há ilegalidade a ser sanada nesta via excepcional.

4. No caso, sendo verdadeiro o que se afirma na fundamentação do acórdão - reiteração criminosa  - a consequência não pode ser outra que não o reconhecimento da legalidade da prisão preventiva. Deveras, as recomendações são no sentido de que se proceda à verificação da idoneidade dessas afirmações no juízo de maior alcance - juízos de primeiro e segundo graus.

5. Inserida a prisão em flagrante em uma das hipóteses permissivas de segregação cautelar no período eleitoral, inteligência do art. 236, caput, do Código Eleitoral, legítima é a prisão cautelar do paciente.

6. Habeas corpus denegado.

(HC 197.162/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 14/02/2012, DJe 07/03/2012)

Recomenda-se a leitura do inteiro teor dos julgados.

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