Caros Amigos,
Dispõe
o art. 40 da Lei de Tóxicos que a pena será aumentada caso os crimes previstos
nos arts. 33 a 37 daquela norma seja praticados em transporte público.
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta
Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
(...)
III - a infração
tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos
prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis,
sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de
trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de
qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de
reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes
públicos;
(...)
Pergunta-se:
para que incide a causa de aumento, basta que o agente utilize o transporte
público como forma de locomoção?
Recentes
julgados de ambos os colegiados do STF apontam para uma resposta negativa.
Afinal, a intenção do Legislador foi punir com mais rigor a distribuição de
entorpecentes em locais de alta movimentação, o que não ocorre caso o
transporte seja apenas utilizado para locomoção do agente e do entorpecente.
Logo, é imprescindível que haja comércio dentro do referido veículo.
Neste
sentido:
HABEAS CORPUS.
DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA.
APLICAÇÃO DO ARTIGO 40, INCISO III, DA LEI 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA.
1. A aplicação da
causa de aumento de pena prevista no inciso III do artigo 40 da Lei 11.343/2006
visa a punir com maior rigor a distribuição de drogas nas dependências ou
imediações de determinados locais, como escolas, hospitais, teatros, unidades
de tratamento de dependentes e transportes públicos, entre outros.
2. A mera utilização
de transporte público para o carregamento da droga não induz à aplicação da
causa de aumento do inciso III do artigo 40 da Lei 11.343/2006.
3. Ordem de habeas
corpus concedida para afastar a majorante prevista no artigo 40, III, da Lei
11.343/2006, com o restabelecimento do acórdão do Tribunal Regional Federal da
3ª Região no tópico.
(HC 122258,
Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 19/08/2014,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-169 DIVULG 01-09-2014 PUBLIC 02-09-2014)
HABEAS CORPUS. PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI DE
DROGAS (TRANSPORTE PÚBLICO). NÃO INCIDÊNCIA NO CASO. PENA INFERIOR A QUATRO
ANOS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. VIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO
SUBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, III, DO CP. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. O entendimento de
ambas as Turmas do STF é no sentido de que a causa de aumento de pena para o
delito de tráfico de droga cometido em transporte público (art. 40, III, da Lei
11.343/2006) somente incidirá quando demonstrada a intenção de o agente
praticar a mercancia do entorpecente em seu interior. Fica afastada, portanto,
na hipótese em que o veículo público é utilizado unicamente para transportar a
droga. Precedentes.
2. O acórdão
impugnado restabeleceu o regime inicial fechado imposto pelo magistrado de
primeiro grau em razão da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis do
art. 59 do CP (quantidade de droga). Assim, não há razão para reformar a
decisão, já que, na linha de precedentes desta Corte, os fundamentos utilizados
são idôneos para impedir a fixação de um regime prisional mais brando do que o
fixado no acórdão atacado.
3. Não é viável
proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direito, pois, embora preenchido o requisito objetivo previsto no inciso I do
art. 44 do Código Penal (= pena não superior a 4 anos), as instâncias
ordinárias concluíram que a conversão da pena não se revela adequada ao caso,
ante a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (= quantidade da
droga apreendida). Precedentes.
4. Ordem concedida,
em parte, apenas para afastar a incidência da majorante prevista no art. 40,
III, da Lei 11.343/2006.
(HC 119811,
Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda
Turma, julgado em 10/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 27-06-2014
PUBLIC 01-07-2014)
HABEAS CORPUS. PENAL.
PROCESSUAL PENAL. LEI DE DROGAS – LEI 11.343/2006. TRAFICÂNCIA EM TRANSPORTE
PÚBLICO. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE MERCANCIA. AFASTAMENTO
NO CASO DE MERA UTILIZAÇÃO DO TRANSPORTE PÚBLICO PARA CARREGAMENTO DO
ENTORPECENTE. TELEOLOGIA DA NORMA. JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS. ORDEM
CONCEDIDA.
I - A mera utilização
do transporte público para o carregamento do entorpecente não é suficiente para
a aplicação da causa de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da
Lei 11.343/2006. Precedentes de ambas as Turmas. Orientação consolidada.
II - A teleologia da
norma é conferir maior reprovação ao traficante que pode atingir um grande
número de pessoas, as quais se encontram em particular situação de
vulnerabilidade.
III – Ordem concedida
para afastar a aplicação da causa de aumento de pena prevista no inciso III do
art. 40 da Lei 11.343/2006.
(HC 120624,
Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA,
Relator(a) p/ Acórdão: Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Segunda Turma, julgado em 03/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-198 DIVULG
09-10-2014 PUBLIC 10-10-2014)
PENAL E PROCESSUAL
PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 40, INCISO III, DA LEI
11.343/06. INAPLICABILIDADE. ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90, NA REDAÇÃO DADA
PELA LEI 11.464/07, E ART. 44 DA LEI 11.343/06. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA
PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM CONCEDIDA.
1. A aplicação da
causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06,
tem como objetivo punir com mais rigor a comercialização de drogas em
determinados locais onde se verifique uma maior aglomeração de pessoas, de modo
a facilitar a disseminação da mercancia, tais como escolas, hospitais, teatros,
unidades de tratamento de dependentes, entre outros.
2. A aplicação da
majorante do inciso III exige a comercialização da droga no próprio transporte
público, sendo insuficiente a mera utilização do transporte para o carregamento
do entorpecente. Precedentes: HC 119.782, Primeira Turma, Relatora a Ministra
Rosa Weber, DJe de 03.02.14 e HC 109.538, Primeira Turma, Redatora para o
acórdão a Ministra Rosa Weber, DJe de 26.10.12.
3. In casu, a Corte
Estadual, em sede de apelação, afirmou que “no caso em apreço, verifica-se que
a recorrida não se utilizou do transporte coletivo para disseminar
entorpecentes, mas tão somente para levar a droga escondida em suas partes
íntimas até o destino final. Ou seja, não tinha a intenção de difundir, usar
e/ou comercializar a referida droga, aproveitando-se do fato de estar no
interior do veículo público”.
4. O artigo 2º, § 1º,
da Lei 8.072/90, na redação conferida pela Lei 11.464/07 – que determina que o
condenado pela prática de crime hediondo inicie o cumprimento da pena privativa
de liberdade, necessariamente, no regime fechado – foi declarado
inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada
em 27.06.12, ao julgar o HC 11.840, Relator o Ministro Dias Toffoli. 5. O
artigo 44 da Lei 11.343/06 foi declarado inconstitucional pelo Plenário do
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256, Relator o Ministro Ayres
Britto, sob o fundamento de que afronta os princípios da presunção de não
culpabilidade e da dignidade humana.
6. In casu, a
paciente foi flagrada transportando 100 (cem) gramas de cocaína dentro de um
ônibus, tendo sido condenada a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e ao
pagamento de 180 (cento e oitenta) dias-multa, pela prática do crime de tráfico
de entorpecentes. O juiz singular fixou o regime inicial fechado, com
fundamento apenas no artigo 2º, caput, e § 1º, da Lei 8.072/90, bem vedou a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, com
respaldo no artigo 44 da Lei 11.343/06.
7. Ordem concedida a
fim de afastar a aplicação da causa de aumento de pena prevista no artigo 40,
inciso III, do Código Penal, restabelecendo o quantum da pena privativa de
liberdade fixado na sentença condenatória (um ano e oito meses de reclusão).
Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto para o início do
cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, § 2º, b, do Código Penal e também
para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, determinando
ao Juízo processante ou, se for o caso, ao Juízo da execução penal, que avalie
os requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade por
outra restritiva de direitos.
(HC 118676,
Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/03/2014,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-062 DIVULG 27-03-2014 PUBLIC 28-03-2014)
Recomenda-se
a leitura do inteiro teor dos julgados, os quais revelam que a unificação do
entendimento sobre a matéria é relativamente recente.
Fiquem
conosco e recomendem o Blog a quem interessar possa. No próximo post, o tema
será a interpretação do art. 40, III, da Lei de Tóxicos no STJ.
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