Dosimetria da Pena na Lei de Tóxicos: atenção!!

Caros Amigos,

A questão da análise da quantidade e natureza da droga na dosimetria da pena foi novamente objeto de debate no Supremo Tribunal Federal nesta última sexta-feira.

Na oportunidade, reconheceu-se, por maioria, a repercussão geral da matéria e se “reafirmou jurisprudência da Corte no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena”.

Vejam o teor da notícia, extraída do site do STF:

STF reafirma jurisprudência sobre aplicação da quantidade e natureza da droga na dosimetria

O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu repercussão geral do tema tratado no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 666334 e, no mérito, reafirmou jurisprudência da Corte no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. A decisão majoritária foi tomada por meio de deliberação no Plenário Virtual do STF, seguindo manifestação do relator do processo, ministro Gilmar Mendes.

De acordo com os autos, o recorrente foi preso em flagrante em julho de 2008, em Manaus (AM), portando 162g de cocaína e condenado pelo juízo de primeira instância à pena de 4 anos e 8 meses de reclusão e ao pagamento de 460 dias-multa pelo crime de tráfico de entorpecentes (artigo 33 da Lei 11.343/2006 – Lei de Drogas). Ao julgar apelação, o Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas (TJ-AM) manteve a sentença e, em seguida, negou a subida do recurso extraordinário ao Supremo. Contra a decisão que inadmitiu a remessa do recurso, o recorrente interpôs o agravo.

No STF, a defesa alegou desproporcionalidade na fixação da pena-base, que teria sido exacerbada “muito acima do mínimo legal apenas em virtude da quantidade e da qualidade da droga apreendida, haja vista a inexistência de qualquer outra circunstância desfavorável”. Sustentou ainda a ocorrência de bis in idem, pois a quantidade e a natureza teriam sido valoradas tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira fase, na aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas, no patamar de 1/3.

Manifestação

O relator do caso, ministro Gilmar Mendes, explicou que o Plenário, na sessão realizada em 19 de dezembro do ano passado, ao julgar os Habeas Corpus (HCs) 112776 e 109193, ambos de relatoria do ministro Teori Zavascki, firmou entendimento de que, em condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser levadas em consideração em uma das fases da dosimetria da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa. “Na ocasião, ficou consignado que cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao bis in idem”, destacou.

O ministro se manifestou pelo reconhecimento da repercussão da matéria e pela reafirmação da jurisprudência do Tribunal, no que foi seguido por maioria. Dessa forma, ele conheceu do agravo e deu provimento ao RE para determinar que o juízo de primeiro grau proceda a nova dosimetria da pena, observando o entendimento firmado pelo STF.

Mérito

De acordo com o artigo 323-A do Regimento Interno do STF, o julgamento de mérito de questões com repercussão geral, nos casos de reafirmação de jurisprudência dominante da Corte, também pode ser realizado por meio eletrônico.

Portanto, apesar do tema ter sido objeto de análise pelo Blog em 23 de fevereiro do corrente ano, não custa reiterá-lo. Se o STF entendeu por bem reafirmar seu entendimento, isto significa que o tópico é relevante e pode ser demandado em provas de concursos públicos.

Passo, então, a relembrá-los do debate.

O artigo 42 da Lei de Tóxicos dispõe que “[o] juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. Logo, a natureza e a quantidade da substância, segundo a Lei de Tóxicos, devem ser analisados na primeira fase da fixação da pena.

Contudo, há quem sustente que estes mesmos critérios (natureza e quantidade da substância) podem também ser utilizados para fixar o montante de diminuição da pena com base no art. 33, § 4.º, da Lei de Tóxicos, que prevê a redução um sexto a dois terços para os delitos previstos no caput e no § 1.º daquele artigo, “desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Segundo o STF, o magistrado pode analisar a natureza e quantidade da substância tanto na primeira fase (art. 59 do Código Penal, combinado com o art. 42 da Lei de Tóxicos), quanto na terceira fase, por ocasião da análise da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Tóxicos. Entretanto, o juiz deverá decidir utilizar cada critério (natureza ou quantidade da droga) apenas uma vez. Isto é, ou utiliza como circuntância judicial, ou por ocasião da análise da minorante. Em ambas as fases, não se pode usar este critério, sob pena de bis in idem.

Logo, não se esqueçam: o bis in idem deve ser evitado. Não se pode considerar, por exemplo, a elevada quantidade da droga como circunstância judicial desfavorável e, depois, utilizar novamente este critério para reduzir a pena no mínimo possível por ocasião da análise da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Tóxicos.

Fiquem conosco e leiam o inteiro teor do julgado, assim que disponibilizado! Segundo informa o site, os Ministros Fux e Marco Aurélio ficaram vencidos.