Caros
Amigos,
Hoje
revisitaremos um assunto anteriormente analisado por este Blog em 11
de fevereiro de 2014.
Como
é cediço, o processo comum aplica-se a todos os processos “salvo disposições em
contrário deste Código ou de lei especial” (CPP, art. 394, § 2.º, com redação
da Lei 11.719/08).
Este
dispositivo é objeto de polêmica, já que o procedimento comum, que determina
ser o interrogatório do acusado o último ato do processo, seria supostamente
mais benéfico ao acusado que o procedimento previsto na Lei de Tóxicos (Lei
11.343/06), na qual o acusado é interrogado antes das testemunhas. Por outro
lado, aplicar o procedimento comum no caso da Lei 11.343/06 seria contrariar texto
expresso do CPP (art. 394, § 2.º).
Chamado
a uniformizar a aplicação de lei federal, o Superior Tribunal de Justiça vem se
manifestando no sentido de que seja respeitado o disposto no art. 394, § 2.º,
do CPP, com redação da própria Lei 11.719/08, como manifestado por ocasião
daquele post.
Recentes
julgados mostram que o entendimento vem se mantendo:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVOS
REGIMENTAIS NOS AGRAVOS EM RECURSOS ESPECIAIS. MALFERIMENTO AO ART. 33, § 4º,
DA LEI Nº 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. VILIPÊNDIO AO ART. 400
DO CPP. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. OITIVA DO RÉU ANTES DAS
TESTEMUNHAS. RITO ESPECIAL PREVISTO NA LEI N.º 11.343/06. AUSÊNCIA DE
ILEGALIDADE. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA
83/STJ. AGRAVOS REGIMENTAIS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. É assente que cabe ao aplicador da
lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de
analisar a incidência de eventuais causas de aumento ou de diminuição da pena,
e o percentual de fixação, porquanto é vedado na instância especial o reexame
do caderno fático probatório dos autos. Incidência da Súmula 07 do STJ.
2. É firme neste Tribunal Superior o
entendimento de que "para o julgamento dos crimes previstos na Lei n.º
11.343/06 há rito próprio, no qual o interrogatório inaugura a audiência de
instrução e julgamento (art. 57). Desse modo, a previsão de que a oitiva do réu
ocorra após a inquirição das testemunhas, conforme disciplina o art. 400 do
Código de Processo Penal, não se aplica ao caso, em razão da regra da
especialidade (art. 394, § 2º, segunda parte, do Código de Processo
Penal)". (HC 260.795/DF, Rel. Min. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe
28/02/2013) 3. Agravos regimentais a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp
225.476/SP, Rel. Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe
24/03/2014)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. DEFICIÊNCIA DA DEFESA
TÉCNICA. IMPROCEDÊNCIA. OITIVA DO RÉU ANTES DAS TESTEMUNHAS. LEGALIDADE. RITO
ESPECIAL PREVISTO NA LEI N.º 11.343/06. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO.
1. A Primeira Turma do Supremo
Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial,
passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao
recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da
competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria
de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República.
2. Esse entendimento tem sido adotado
pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça também nos casos de
utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, com a ressalva
da posição pessoal desta Relatora, sem prejuízo de, eventualmente, se for o
caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade.
3. Não procede a alegação de nulidade
da ação penal por cerceamento de defesa, consistente em defesa técnica
deficiente, tendo em vista que, ao contrário do arguido, o ora Paciente foi
satisfatoriamente assistido por seu advogado constituído, em todas as fases do
processo. Precedentes desta Corte e do Excelso Pretório.
4. Conforme o enunciado n.º 523 da
Súmula do Excelso Pretório, "No processo penal, a falta de defesa
constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova
de prejuízo para o réu."
5. Para o julgamento dos crimes
previstos na Lei n.º 11.343/06 há rito próprio, no qual o interrogatório
inaugura a audiência de instrução e julgamento (art. 57). Desse modo, a
previsão de que a oitiva do réu ocorra após a inquirição das testemunhas,
conforme disciplina o art. 400 do Código de Processo Penal, não se aplica ao
caso, em razão da regra da especialidade (art. 394, § 2º, segunda parte, do
Código de Processo Penal).
6. Ausência de ilegalidade flagrante
que, eventualmente, ensejasse a concessão da ordem de habeas corpus de ofício.
7. Ordem de habeas corpus não
conhecida.
(HC 275.070/SP, Rel. Ministra LAURITA
VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2014, DJe 05/03/2014)
Contudo,
qual o entendimento do STF? O que pensa da matéria?
Como
divulgado no Informativo n. 750 do STF, a Segunda Turma recentemente decidiu no
mesmo sentido que o STJ:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL.
PACIENTE CONDENADO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS SOB A ÉGIDE DA LEI
11.343/2006. PEDIDO DE NOVO INTERROGATÓRIO AO FINAL DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL.
ART. 400 DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. AUSÊNCIA DE
DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §
4º, DA LEI 11.343/06. PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS. QUESTÃO QUE DEMANDA
REVOLVIMENTO DE ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.
I – Se o paciente foi processado pela
prática do delito de tráfico ilícito de drogas, sob a égide da Lei 11.343/2006,
o procedimento a ser adotado é o especial, estabelecido nos arts. 54 a 59 do
referido diploma legal.
II – O art. 57 da Lei de Drogas dispõe
que o interrogatório ocorrerá em momento anterior à oitiva das testemunhas,
diferentemente do que prevê o art. 400 do Código de Processo Penal.
III – Este Tribunal assentou o
entendimento de que a demonstração de prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é essencial
à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (…) o âmbito
normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans
grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen
Gracie).
IV – No tocante à incidência da causa
de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, as
instâncias anteriores entenderam de modo diverso quanto ao preenchimento dos
requisitos exigidos no referido diploma legal, de modo que a questão posta não é
passível de ser decidida em sede de habeas corpus, por demandar o revolvimento
de elementos fático-probatórios.
V - Ordem denegada.
(HC 122229, Relator(a): Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-104 DIVULG 29-05-2014 PUBLIC 30-05-2014)
Não
é o primeiro julgado daquele Colegiado neste sentido:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. PACIENTE PROCESSADA PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS SOB A
ÉGIDE DA LEI 11.343/2006. PEDIDO DE NOVO INTERROGATÓRIO AO FINAL DA INSTRUÇÃO
PROCESSUAL. ART. 400 DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE.
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO.
I – Se a paciente foi processada pela
prática do delito de tráfico ilícito de drogas, sob a égide da Lei 11.343/2006,
o procedimento a ser adotado é o especial, estabelecido nos arts. 54 a 59 do
referido diploma legal.
II – O art. 57 da Lei de Drogas dispõe
que o interrogatório ocorrerá em momento anterior à oitiva das testemunhas,
diferentemente do que prevê o art. 400 do Código de Processo Penal.
III – Este Tribunal assentou o
entendimento de que a demonstração de prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é
essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (…) o
âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de
nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min.
Ellen Gracie).
IV – Recurso ordinário improvido.
(RHC 116713, Relator(a): Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/06/2013, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-120 DIVULG 21-06-2013 PUBLIC 24-06-2013)
A
Primeira Turma, da mesma forma, posicionou-se recentemente no mesmo sentido,
como demonstra o seguinte trecho do inteiro teor do HC 119053, relatado pelo
Min. LUIZ FUX e julgado em 01/04/2014:
(...)
Ressalte-se que quanto ao tema da
nulidade absoluta do ato do interrogatório, por inobservância do disposto no
artigo 400 do Código de Processo Penal, esta Suprema Corte possui entendimento
que o sistema de nulidade previsto no Código de Processo Penal, em que vigora o
princípio pas de nullité san grief, dispõe que somente se proclama a nulidade
de um ato processual quando houver efetivo prejuízo à defesa, devidamente
demonstrado, o que não se dá na espécie.
Neste sentido, colacionam-se os
seguintes julgados:
(...)
Por fim, vale destacar que, em razão
do princípio da especialidade, o procedimento estabelecido pela Lei 11.343/2006
deve ser adotado e prevalecer sobre o disposto no art. 400 do Código de
Processo Penal.
O rito processual adotado pela Lei de
Drogas é o especial, estabelecido nos arts. 54 a 59. Desse modo, o art. 57 da
Lei 11.343/2006 estabelece que:
“Art. 57. Na audiência de instrução e
julgamento, após o interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas,
será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério Público e
ao defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos
para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz”.
Desse modo, a mencionada legislação
dispõe que o interrogatório
ocorrerá em momento anterior à oitiva
das testemunhas, ao contrário do que estabelece o art. 400 do Código de
Processo Penal.
Entende-se que, realizado o
interrogatório sob o comando do art. 57 da Lei de Drogas, não há nulidade a ser
reconhecida.
(...)
Recomenda-se
a leitura do inteiro teor dos acórdãos.
Fiquem
conosco!!
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