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Sobre o direito de não produzir prova contra si mesmo e a cirurgia para retirada de cápsulas de cocaína do estômago do acusado:


Amigos,

Vejam que curioso o caso abaixo, julgado pela Sexta Turma do STJ:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. PACIENTES SUBMETIDOS A EXAME DE RAIOS-X. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA PROVA POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO AUTO-INCRIMINAÇÃO. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ELEVADA QUANTIDADE DE COCAÍNA.
1. A Constituição Federal, na esteira da Convenção Americana de Direitos Humanos e do Pacto de São José da Costa Rica, consagrou, em seu art. 5º, inciso LXIII, o princípio de que ninguém pode ser compelido a produzir prova contra si.
2. Não há, nos autos, qualquer comprovação de que tenha havido abuso por parte dos policiais na obtenção da prova que ora se impugna. Ao contrário, verifica-se que os pacientes assumiram a ingestão da droga, narrando, inclusive, detalhes da ação que culminaria no tráfico internacional da cocaína apreendida para a Angola, o que denota cooperação com a atividade policial, refutando qualquer alegação de coação na colheita da prova.
3. Ademais, é sabido que a ingestão de cápsulas de cocaína causa risco de morte, motivo pelo qual a constatação do transporte da droga no organismo humano, com o posterior procedimento apto a expeli-la, traduz em verdadeira intervenção estatal em favor da integridade física e, mais ainda, da vida, bens jurídicos estes largamente tutelados pelo ordenamento.
4. Mesmo não fossem realizadas as radiografias abdominais, o próprio organismo, se o pior não ocorresse, expeliria naturalmente as cápsulas ingeridas, de forma a permitir a comprovação da ocorrência do crime de tráfico de entorpecentes.
5. Diz o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, que a pena pode ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o paciente seja primário, portador de bons antecedentes, não integre organização criminosa nem se dedique a tais atividades.
6. A incidência da referida benesse foi afastada sob o fundamento de que as circunstâncias que ladearam a prática delitiva evidenciaram o envolvimento dos pacientes em organização criminosa.
7. A elevada quantidade de droga apreendida - a saber, mais de 1 Kg (um quilo) de cocaína, acondicionados em aproximadamente 130 (cento e trinta) cápsulas, as quais foram em parte ingeridas por dois dos pacientes -, bem como o objetivo de embarcar com destino à Angola, impedem, a meu ver, o reconhecimento da modalidade privilegiada do crime.
8. Ademais, a mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar aqueles pequenos traficantes, circunstância diversa da vivenciada nos autos, dado o modus operandi do crime e a apreensão de expressiva quantidade de entorpecente, com alto poder destrutivo.
9. Ordem denegada.
(HC 149146/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 19/04/2011)

Da leitura do acórdão, percebe-se que a decisão da Sexta Turma, citando expressamente o julgado de primeira instância, lembra que o princípio do nemo tenetur se detegere impede que as autoridades obriguem o cidadão a fazer prova contra si mesmo, o que inocorre no exame de imagem, no qual o acusado não pratica nenhum ato comissivo. Caso contrário, como lembrado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao analisar o recurso dos réus, seriam inconstitucionais as revistas pessoais ou mesmo a passagem pela máquina de Raio-X nos aeroportos.

Ademais, ressaltou o STJ que, no caso em concreto, não houve coação na colheita da prova, sendo que deveria prevalecer também o direito à vida, tendo em vista os notórios riscos em caso de ruptura de uma das cápsulas.

Por fim, ainda que assim não se pensasse, diante da inevitabilidade do fato de que o corpo iria expelir as cápsulas, ter-se-ia um caso de aplicação da teoria da descoberta inevitável, a impedir a configuração de nulidade no caso em comento.

A 5ª Turma decidiu de forma semelhante, em caso análogo:

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. TESE DE EXCESSO DE PRAZO PARA O JULGAMENTO DA APELAÇÃO. RECURSO APRECIADO. PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE PROCESSUAL. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DO FEITO, POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO AUTO-INCRIMINAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. FIXAÇÃO DO QUANTUM DE REDUÇÃO. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADO.
1. A alegação de excesso de prazo no julgamento da apelação criminal encontra-se superada, ante a constatação da apreciação do apelo.
2. O direito do investigado ou do acusado de não produzir prova contra si foi positivado pela Constituição da República no rol petrificado dos direitos e garantias individuais (art. 5.º, inciso LXIII). É essa a norma que garante status constitucional ao princípio do "Nemo tenetur se detegere" (STF, HC 80.949/RJ, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, 1.ª Turma, DJ de 14/12/2001), segundo o qual, repita-se, ninguém é obrigado a produzir quaisquer provas contra si.
3. Na hipótese, contudo, não se constata a apontada nulidade, na medida em que, conforme ressaltaram as instâncias ordinárias, sequer há prova nos autos no sentido de que o Paciente tenha sido forçado pela Polícia a submeter-se aos procedimentos para expelir a droga ingerida, ou que tenha oferecido objeção ou resistência à realização dos exames para a constatação da presença da substância entorpecente.
4. Ademais, a realização do procedimento para a retirada da droga não implicou ofensa aos direitos constitucionalmente previstos, mas antes visou à preservação da integridade física do acusado, ameaçada com o risco de rompimento das 139 cápsulas com 977,5 gramas de cocaína em pó.
5. O art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos.
6. Na espécie, a natureza e a quantidade da droga apreendida - 977,5 gramas de "cocaína" em pó - justifica a não aplicação do redutor em seu grau máximo, qual seja: 2/3 (dois terços), observando-se a proporcionalidade necessária e suficiente para reprovação do crime.
7. Não havendo ilegalidade patente no quantum de redução pela minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, é vedado, na estreita via do habeas corpus, proceder ao amplo reexame dos critérios considerados para a sua fixação, por demandar análise de matéria fático-probatória.
8. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada.
(HC 159.108/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 11/10/2011, DJe 19/10/2011)

Veja o inteiro teor dos julgados em:






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