Descaminho e prévia constituição do crédito tributário

Atenção concursandos!!

A Quinta Turma do STJ, no dia 08 de maio, nos autos do Recurso em Habeas Corpus n.º 31368 reconheceu a natureza tributária do crime de descaminho, como demonstra a ementa abaixo transcrita:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. CRIME MATERIAL. NATUREZA TRIBUTÁRIA. NECESSIDADE DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO PROVIDO.

1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o raciocínio adotado pelo Supremo Tribunal Federal relativamente aos crimes previstos no art. 1º da Lei n.º 8.137⁄90, consagrando a necessidade de prévia constituição do crédito tributário para a instauração da ação penal, deve ser aplicado, também, para a tipificação do crime de descaminho. Precedentes.

2. Embora o crime de descaminho encontre-se, topograficamente, na parte destinada pelo legislador penal aos crimes praticados contra a Administração Pública, predomina o entendimento no sentido de que o bem jurídico imediato que a norma inserta no art. 334 do Código Penal procura proteger é o erário público, diretamente atingido pela evasão de renda resultante de operações clandestinas ou fraudulentas.

3. O descaminho caracteriza-se como crime material, tendo em vista que o próprio dispositivo penal exige a ilusão, no todo ou em parte, do pagamento do imposto devido. Assim, não ocorrendo a supressão no todo ou em parte do tributo devido pela entrada ou saída da mercadoria pelas fronteiras nacionais, fica descaracterizado o delito.

4. Na espécie, confirmou-se a ausência de constituição definitiva do crédito tributário, uma vez que ainda não foram apreciados os recursos administrativos apresentados pela defesa dos recorrentes. Dessa forma, não é possível a instauração de inquérito policial ou a tramitação de ação penal enquanto não realizada a mencionada condição objetiva de punibilidade.

5. Recurso ordinário que se dá provimento a fim de extinguir a Ação Penal n.º 5001641-71.2010.404.7005, da Segunda Vara Federal da Subseção Judiciária de Cascavel, Seção Judiciária do Paraná.

Na oportunidade, o Min. Marco Aurélio Bellizze, em voto de leitura indispensável, ressaltou a diferença entre "merecimento" e "necessidade da pena", para ressaltar que o reconhecimento da necessidade de se tutelar penalmente a ordem tributária não implica na possibilidade de criminalização "da mera omissão do pagamento de tributos ou de seus acessórios".

Assim, o crime de descaminho, que visa a tutelar o "erário público, diretamente atingido pela evasão de renda resultante de operações clandestinas ou fraudulentas", deve ser considerado material, de sorte que a ausência de constituição definitiva impede o prosseguimento da ação penal.

Para demonstrar a relevância da prévia constituição, ressaltou o eminente Ministro que:

A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LV, prevê como garantias fundamentais o contraditório e a ampla defesa, inclusive nos processos administrativos. Da norma constitucional em exame, podemos concluir ser um direito do contribuinte, acusado de tentar iludir tributo devido pela entrada ou saída de mercadorias do País, discutir a existência do tributo administrativamente, no ambiente do processo de lançamento. Nele podem surgir impugnações relativas à ocorrência ou não do fato gerador, sobre as mercadorias sujeitas à incidência tributária, bem como acerca da quantia devida à Fazenda Nacional.

Somando-se a isso, mesmo na hipótese de ser vencido no processo administrativo, o contribuinte será intimado para efetuar o pagamento do tributo, salvo disposição legal em contrário, no prazo de trinta dias.

Ora, caso se admita a instauração da ação penal antes da conclusão final no âmbito administrativo, o processo penal – que possui a função de proteção dos direitos fundamentais e dos bens jurídicos imprescindíveis à sua coexistência – se transmudará em instrumento de cobrança. Dessa forma, entendo que postular a desnecessidade de prévio esgotamento da via administrativa para o caso do crime de descaminho, importa em suprimir o direito do contribuinte de ver a sua punibilidade extinta pelo pagamento. Cerceia a possibilidade do suposto devedor do tributo de demonstrar que não ocorreu o fato gerador, enfim, retira momento essencial para eventual reconhecimento de conduta penalmente reprovável.

Eis o link com o inteiro teor do julgado, acessado em 16/06/2012: https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.aspsSeq=1145418&sReg=201102541552&sData=20120614&formato=HTML

Recomenda-se, novamente, a leitura do inteiro teor.