Dicas de Estudo: tópicos polêmicos (e.g. descaminho)

Caros Amigos,

Uma das dicas para quem estuda para concursos públicos é acompanhar os tópicos polêmicos. Descaminho é sempre uma destas matérias.

Consoante discutido no post do dia 24 de outubro de 2013, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça teria modificado seu entendimento, para entender que o crime de descaminho seria formal.

De fato, o entendimento vem sendo reiterado por aquele órgão, consoante se verifica do teor das seguintes ementas:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. 1.DESCAMINHO. CRIME FORMAL. DESNECESSIDADE DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. 2. RECURSO IMPROVIDO.

1. "2. O crime de descaminho se perfaz com o ato de iludir o pagamento de imposto devido pela entrada de mercadoria no pais. Não é necessária, assim, a apuração administrativo-fiscal do montante que deixou de ser recolhido para a configuração do delito. Trata- se, portanto, de crime formal, e não material, razão pela qual o resultado da conduta delituosa relacionada ao quantum do imposto devido não integra o tipo legal. Precedente da Quinta Turma do STJ e do STF" (HC n. 218.961/SP, Relatora a Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 25/10/2013).

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no RHC 34.993/SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe 17/12/2013)

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. DESCAMINHO. CRIME FORMAL. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO. DESNECESSIDADE DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 3. ORDEM NÃO CONHECIDA.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, buscando a racionalidade do ordenamento jurídico e a funcionalidade do sistema recursal, vinha se firmando, mais recentemente, no sentido de ser imperiosa a restrição do cabimento do remédio constitucional às hipóteses previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Nessa linha de evolução hermenêutica, o Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinariamente cabível para a espécie.

Precedentes. Contudo, devem ser analisadas as questões suscitadas na inicial no intuito de verificar a existência de constrangimento ilegal evidente - a ser sanado mediante a concessão de habeas corpus de ofício -, evitando-se prejuízos à ampla defesa e ao devido processo legal.

2. "2. O crime de descaminho se perfaz com o ato de iludir o pagamento de imposto devido pela entrada de mercadoria no pais. Não é necessária, assim, a apuração administrativo-fiscal do montante que deixou de ser recolhido para a configuração do delito. Trata- se, portanto, de crime formal, e não material, razão pela qual o resultado da conduta delituosa relacionada ao quantum do imposto devido não integra o tipo legal. Precedente da Quinta Turma do STJ e do STF." (HC n. 218.961/SP, Relatora a Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 25/10/2013) 3. Habeas corpus não conhecido.

(HC 254.912/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2013, DJe 11/12/2013)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DESCAMINHO. ART. 334, DO CÓDIGO PENAL. CONFIGURAÇÃO. CRIME FORMAL. APURAÇÃO ADMINISTRATIVO-FISCAL DO VALOR DO IMPOSTO ILUDIDO. DESNECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A recente jurisprudência da Eg. Quinta Turma passou a adotar o posicionamento de que o crime de descaminho é formal, não sendo necessária a apuração administrativo-fiscal do valor do imposto iludido para sua configuração.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1318682/PR, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 03/12/2013, DJe 06/12/2013)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PORTARIA N. 75/2012, DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. AUSÊNCIA DE INTERESSE. VALOR ELIDIDO INFERIOR A R$10.000,00 (DEZ MIL REAIS). HABITUALIDADE NA PRÁTICA DA CONDUTA CRIMINOSA. PRECEDENTES. NATUREZA FORMAL DO CRIME. OFENSA À SÚMULA VINCULANTE N. 24 NÃO CARACTERIZADA. AGRAVO IMPROVIDO.

I. Aplicabilidade da Portaria n. 75/2012, do Ministério da Fazenda.

Ausência de interesse. O decisum agravado reconheceu a possibilidade de aplicação do Princípio da Insignificância em razão do valor elidido.

II. Inaplicável o princípio da insignificância quando configurada a habitualidade na conduta criminosa. Precedentes desta 5ª Turma e do Supremo Tribunal Federal.

III. A orientação aplicável aos crimes materiais contra a ordem tributária previstos nos incisos I a IV do art. 1º da Lei n.

8.137/1990 é a de que, para sua consumação, afigura-se imprescindível a constatação da supressão ou redução do tributo, resultados estes aferíveis tão somente com o lançamento definitivo.

IV. Tal entendimento resta cristalizado na Súmula Vinculante n. 24: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.

V. Diversa é a interpretação que se empresta ao descaminho, crime praticado por particular contra a Administração em geral, previsto no art. 334 do Código Penal.

VI. Esta 5ª Turma, recentemente, alterou seu posicionamento no sentido de reconhecer a natureza formal do descaminho.

VII. Para a caracterização do crime de descaminho, basta o ato de iludir o pagamento do imposto devido em razão da entrada de mercadoria no País. Precedentes.

VIII. Ofensa à Súmula Vinculante n. 24 não caracterizada.

IX. Agravo regimental parcialmente conhecido e improvido.

(AgRg no REsp 1275783/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, QUINTA TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe 13/12/2013)

O fato é tão relevante que foi novamente destacada pelas notícias do STJ na semana passada:

DECISÃO

Quinta Turma: ação penal por descaminho não depende de processo administrativo

“A configuração do crime de descaminho, por ser formal, independe da apuração administrativo-fiscal do valor do imposto iludido.” Com esse entendimento, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou pedido de trancamento de ação penal que alegava não existir condição objetiva de punibilidade para o crime antes da conclusão do procedimento administrativo.

No caso, o acusado foi surpreendido em seu carro, por policiais militares, com produtos irregularmente importados. Foi condenado pela prática de delito do artigo 334 do Código Penal com pena de um ano de reclusão, em regime inicial aberto, que foi substituída por uma restritiva de direitos – prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas.

Contra essa sentença, a defesa interpôs apelação e o acórdão manteve o mesmo entendimento de que “a conclusão do processo administrativo não é condição de procedibilidade para a deflagração do processo-crime pela prática de delito do artigo 334 do Código Penal, tampouco a constituição definitiva do crédito tributário é, no caso, pressuposto ou condição objetiva de punibilidade”.

Natureza jurídica

No STJ, o acusado mais uma vez insistiu no reconhecimento da atipicidade da conduta. Para ele, "a deflagração da persecução penal no delito de descaminho pressupõe o trânsito em julgado da decisão na esfera administrativa, somente após o que se poderá falar em ilícito tributário".

A relatora, ministra Laurita Vaz, reconheceu a existência de precedentes da Quinta e da Sexta Turmas corroborando a tese do recurso, mas não acolheu a argumentação. Para ela, o fato de um dos bens jurídicos tutelados pelo crime de descaminho ser a arrecadação de tributos não leva à conclusão automática de que sua natureza jurídica seja a mesma do crime contra a ordem tributária.

“O artigo 334 do Código Penal visa proteger, em primeiro plano, a integridade do sistema de controle de entrada e saída de mercadorias do país, como importante instrumento de política econômica. Engloba a própria estabilidade das atividades comerciais dentro do país, refletindo na balança comercial entre o Brasil e outros países”, disse.

Laurita Vaz ressaltou também que, no crime de descaminho, os artifícios para a frustração da atividade fiscalizadora estatal são mais amplos que na sonegação fiscal, podendo se referir tanto à utilização de documentos falsificados, quanto à utilização de rotas marginais e estradas clandestinas para fugir às barreiras alfandegárias.

Crime formal

“A exigência de lançamento tributário definitivo no crime de descaminho esvazia o próprio conteúdo do injusto penal, mostrando-se quase como que uma descriminalização por via hermenêutica, já que, segundo a legislação aduaneira e tributária, a regra nesses casos é a incidência da pena de perdimento da mercadoria, operação que tem por efeito jurídico justamente tornar insubsistente o fato gerador do tributo e, por conseguinte, impedir a apuração administrativa do valor devido”, acrescentou a relatora.

O entendimento foi unânime. Para a Quinta Turma, o crime do descaminho tem natureza formal e a indicação do valor que deixou de ser recolhido por meio de impostos não integra o tipo legal.

Há que se ressaltar, contudo, que a matéria ainda é objeto de polêmica, como ressaltado na própria nota no site do STJ.

Neste sentido, elenca-se as seguintes ementas, frutos de julgamentos da Sexta Turma daquela Corte:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. IMPORTAÇÃO DE CIGARROS. PRODUTO DE PROIBIÇÃO RELATIVA. CONTRABANDO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

DESNECESSIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA COM BASE NO VALOR (FRACIONADO) DA EVASÃO FISCAL. INAPLICABILIDADE.

1. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que nos Crimes Contra a Ordem Tributária previstos no artigo 1º da Lei nº 8.137/90 a constituição definitiva do crédito tributário com a fixação do valor devido e o consequente reconhecimento de sua exigibilidade configura condição objetiva de punibilidade.  (Súmula Vinculante nº 24/STF)

2. O crime de descaminho, descrito na segunda figura do artigo 334 do Código Penal, ainda que inserido entre os Crimes Contra a Administração em Geral, tem como bem jurídico tutelado a Administração Fiscal, configurando modalidade especial de Crime Contra a Ordem Tributária, cuja consumação também ocorre somente após lançamento definitivo do crédito tributário, quando a existência de tributo iludido torna-se certa e seu valor líquido e exigível.

3. No crime de contrabando, contudo, há lesão à moral, higiene, segurança e saúde pública, consumando-se o delito com a simples entrada ou saída do produto proibido.

4. O cigarro é mercadoria de proibição relativa cuja importação ou exportação configura crime de contrabando, punível independentemente da constituição definitiva do crédito tributário.

5. Tratando-se de crime pluriofensivo, não há como excluir a tipicidade material do contrabando de cigarros à vista do valor da evasão fiscal.

6. Recurso improvido.

(REsp 1362311/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 28/10/2013)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DESCAMINHO. DELITO MATERIAL. NECESSIDADE DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PARA O INÍCIO DA PERSECUÇÃO PENAL. PRECEDENTES DO STJ. QUESTÃO PREQUESTIONADA, PELO TRIBUNAL A QUO. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELO RÉU. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO PROVIDO, PARA DETERMINAR O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL, ANTE O NÃO EXAURIMENTO DA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. O requisito do prequestionamento restou devidamente atendido, uma vez que a questão, objeto do Recurso Especial, foi debatida no julgamento dos Embargos de Declaração.

II. O Superior Tribunal de Justiça orienta sua jurisprudência no sentido de que, assim como ocorre nos crimes tributários, previstos no art. 1º da Lei 8.137/90, também o delito de descaminho, que visa impedir a ilusão do imposto, devido pela entrada de produto no território nacional, é delito material, exigindo, para a sua configuração, a constituição definitiva do crédito tributário, sendo esta uma condição objetiva de punibilidade. Ressalva do entendimento da Relatora.

III. Recurso Especial, interposto pela defesa, provido, para determinar o trancamento da Ação Penal, pela suposta prática de descaminho, ressalvada a possibilidade de oferecimento de nova denúncia, após a constituição definitiva do crédito tributário, na esfera administrativa.

IV. Agravo Regimental improvido.

(AgRg no REsp 1379695/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 03/10/2013, DJe 28/10/2013)

A dica então é manter-se atento, pois a matéria ainda não está pacificada no STJ. No tocante ao entendimento do STF, sugere-se a releitura do post do dia 24 de outubro de 2013.

Recomenda-se a leitura do inteiro teor dos acórdãos.

Fiquem conosco!!