Natureza do descaminho

Caros Amigos,

Sentiram saudades? Não chega a tanto, né?! Mas ao menos espero que tenham percebido o silêncio da semana passada, motivado por compromissos profissionais, lançamento de livro, entre outros afazeres.

Mas o fato é que, nesta semana, volto com tudo!!

E o tópico de hoje é descaminho. Pergunta-se: trata-se de crime contra a ordem tributária? É imprescindível a prévia constituição do crédito tributário, tal como previsto na Súmula Vinculante nº 24, do STF?

Pois bem. O entendimento vigente nos últimos anos era no sentido de que o descaminho não era um delito exclusivamente tributário. Em virtude disto, consumava-se com o ingresso de mercadoria e a ilusão total ou parcial de tributo.

Contudo, ultimamente as Cortes Superiores têm revisado tal entendimento, mormente pela constatação de que, no descaminho (não no contrabando), a questão seria eminentemente tributária.

Nesse sentido, elenca-se o seguinte julgado do STF:

PENAL. HABEAS CORPUS. DESCAMINHO (ART. 334, § 1º, ALÍNEAS “C” E “D”, DO CÓDIGO PENAL). PAGAMENTO DO TRIBUTO. CAUSA EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE. ABRANGÊNCIA PELA LEI Nº 9.249/95. NORMA PENAL FAVORÁVEL AO RÉU. APLICAÇÃO RETROATIVA. CRIME DE NATUREZA TRIBUTÁRIA. (...) 7. O crime de descaminho, mercê de tutelar o erário público e a atividade arrecadatória do Estado, tem nítida natureza tributária. (...) 9. Ordem CONCEDIDA.

(HC 85942, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 24/05/2011, DJe-146 DIVULG 29-07-2011 PUBLIC 01-08-2011 EMENT VOL-02556-01 PP-00078)

No mesmo diapasão, temos o seguinte julgado do STJ:

(...)

1 -  A Sexta Turma desta Corte firmou o entendimento de que o tratamento conferido aos delitos previstos no art. 1º da Lei nº 8.137/1990 deve também ser aplicado ao descaminho, por se tratarem todos, em última análise, de crimes contra a ordem tributária.

 (...)

(HC 137.628/RJ, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 26/10/2010, DJe 17/12/2010)

Em virtude disto, não haveria como se punir o acusado sem a certeza de que houve ilusão total ou parcial de tributo. Por isto, seria imprescindível a prévia constituição do crédito tributário, como demonstram os seguintes julgados:

(...)

1.  Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento de que ao crime de descaminho deve ser dado o mesmo tratamento relativo aos delitos contra a ordem tributária, exigindo-se, portanto, para o início da persecução penal, o esgotamento da via administrativa, com a constituição definitiva do crédito tributário. HC 139.998/RS, Rel. Min. JORGE MUSSI, Dje 14.02.2011 e HC 137.628/RJ, Rel. Min. HAROLDO RODRIGUES DJe 17.12.2010.

(...)

HC 129.024/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 21/09/2012)

(...)

1. Não há razão lógica para se tratar o crime de descaminho de maneira distinta daquela dispensada aos crimes tributários em geral.

Sem o prévio exaurimento da via administrativa, mostra-se ilegal o ajuizamento de ação penal. Assim, é de se determinar o trancamento da ação penal no tocante ao descaminho.

(...)

(RHC 31.395/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 29/06/2012)

Não há, contudo, como se afirmar que a jurisprudência está pacificada na matéria, tanto que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região vem mantendo seu entendimento no sentido de que o descaminho não tem natureza exclusivamente tributária. Em virtude disto, não seria imprescindível a prévia constituição do crédito tributário.

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INQUÉRITO POLICIAL. TRANCAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DESCAMINHO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. OBJETIVIDADE JURÍDICA DISTINTA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA. Há inequivocamente diferença entre o crime de descaminho e o contra a ordem tributária. São tipos penais com objetividade jurídica distinta, não podendo ser aplicado o mesmo entendimento para ambos, no que se refere à condição objetiva de punibilidade. O delito de contrabando ou descaminho tutela a Administração Pública, em especial o erário, protegendo também a saúde, a moral, a ordem pública. De outro modo, no crime do artigo 1º da Lei nº 8.137/90, o bem jurídico protegido é a ordem tributária, entendida como o interesse do Estado na arrecadação dos tributos, para a consecução de seus fins. (...) (TRF4, HC 5015869-46.2012.404.0000, Oitava Turma, Relator p/ Acórdão Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 05/10/2012)

 (...) 1. No crime de descaminho não se exige prévia conclusão do processo administrativo-fiscal para a instauração da ação penal, porquanto sua perfectibilização se dá com a entrada da mercadoria em território nacional sem o pagamento dos impostos devidos. (...)

(TRF4, ACR 5000082-82.2010.404.7004, Sétima Turma, Relatora p/ Acórdão Salise Monteiro Sanchotene, D.E. 16/11/2012)

(...)

2. O delito previsto no artigo 334 do Código Penal - descaminho - que se perfectibiliza com a simples entrada da mercadoria em território nacional sem o pagamento dos impostos devidos, ao contrário dos delitos contra a ordem tributária, é crime formal e não exige a constituição definitiva do débito para caracterização do tipo penal ou como condição de sua tipicidade. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

(TRF4, HC 5014892-54.2012.404.0000, Sétima Turma, Relator p/ Acórdão Artur César de Souza, D.E. 04/10/2012)

Em síntese, a matéria deve ser acompanhada. Fiquem atentos aos movimentos na jurisprudência nos próximos meses e leiam os precedentes que citei. São todos muito interessantes.

Até a próxima!! Fiquem firmes nos estudos!!