Súmula 512 do STJ

Caros Amigos,

Hoje o comentário é sobre a Súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça, com o seguinte teor:

SÚMULA n. 512

A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas.

Dispõe o art. 33 da Lei de Tóxicos que:

Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1o  Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

§ 2o  Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:     (Vide ADI nº 4.274)

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

§ 3o  Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

§ 4o  Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.     (Vide Resolução nº 5, de 2012)

Da leitura do dispositivo, surgiu a seguinte dúvida: no caso de incidência da minorante prevista no § 4.º, ainda incidiriam sobre o caso em concreto o inciso XLIII do art. 5º da CF e o art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos?

Art. 5º (...)

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I - anistia, graça e indulto;

II - fiança.       (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

§ 1o  A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.      (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

§ 2o  A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

§ 3o  Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.       (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

§ 4o  A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.      (Incluído pela Lei nº 11.464, de 2007)

A indagação funda-se no fato da menor gravosidade não justificar, em tese, a incidência das disposições da Lei dos Crimes Hediondos. Por outro lado, o § 4.º não criou tipo distinto, mas apenas uma causa de diminuição de pena. Logo, dentro da literalidade do art. 2º, não haveria como excluir a aplicabilidade da Lei dos Crimes Hediondos.

Ao fim, prevaleceu o fato da causa de diminuição de pena não configurar tipo penal distinto. Segundo decidido pela Quinta Turma do STJ no AgRg nos EDcl no REsp nº 1.297.936 – MS:

Cumpre ressaltar que o tráfico de entorpecentes é, nos termos do art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, equiparado a crime hediondo, assim definidos na Lei nº 8.072⁄1990, sujeitando-se ao tratamento dispensado a tais delitos.

Inicialmente, cabe esclarecer que as circunstâncias que criam privilégios a determinado crime, da mesma forma que as qualificadoras, só constituem verdadeiros tipos penais quando contiverem preceitos primário e secundário, com novos limites mínimo e máximo para a pena em abstrato.

Por sua vez, as causas de aumento ou diminuição estabelecem somente uma variação, a partir de quantidades fixas (metade, dobro, triplo) ou frações de aumento ou redução - 1⁄6 (um sexto) a 2⁄3 (dois terços), por exemplo. Assim, a incidência da causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343⁄2006, interfere na quantidade de pena e não na qualificação ou natureza do delito, não sendo apta a afastar a equiparação do tráfico de drogas a crime hediondo.

Nesse sentido:

EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343⁄2006. CRIME HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME E LIVRAMENTO CONDICIONAL. PRAZOS DA LEI N.º 11.464⁄2007 QUE DEVEM SER RESPEITADOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. I. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343⁄2006 não desnatura a natureza hedionda do crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. II. A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343⁄2006 não constitui tipo penal distinto do caput do mesmo artigo, não havendo, portanto, que se falar em concessão de progressão de regime ou de livramento condicional com o cumprimento dos prazos estabelecidos para os crimes comuns. III. (...). (AgRg no HC 206.070⁄MS, Relator o Ministro GILSON DIPP, DJe 24⁄5⁄2012)

Registre-se que o suposto antagonismo que se tem entre a hediondez do delito de tráfico e o suposto privilégio trazido no art. 33, § 4º, da Lei 11.343⁄2006, se dá em virtude da indevida rotulação da causa redutora do art. 33, § 4º, da Lei 11.343⁄2006 como tráfico privilegiado.

Com efeito, o privilégio se refere, em regra, a fatores nobres, motivação social ou moral para a prática de um delito, como se dá no homicídio privilegiado. Entretanto, não se verifica no caso do tráfico de drogas nada que o torne um crime praticado por fatores nobres, portanto, parece-me duplamente indevida a nomenclatura "tráfico privilegiado", quer por não se ter novo preceito secundário, quer por não se tratar de conduta praticada com relevante motivação.

O benefício, em verdade, se dá por fator meramente de política criminal, visando apenar de forma mais branda aquele que é primário, sem antecedentes, não se dedica à atividades criminosas nem integra organização criminosa. No entanto, mencionados elementos não tornam o crime privilegiado, pois o crime de tráfico é o mesmo, a conduta é a mesma. Apenas foram reunidos fatores que, em regra, quando não estão presentes, tornam a reprimenda maior ou tipificam até mesmo outro delito, dando uma chance de se redimir àqueles que ainda não estão totalmente inseridos no meio do crime.

Note-se que a primariedade, nos demais delitos, não enseja nenhuma redução, apenas evita a majoração da pena pela agravante da reincidência. Da mesma forma, a ausência de antecedentes impede a majoração da pena-base, e o fato de não integrar organização criminosa evita a punição pelo delito de quadrilha ou de associação para o tráfico. Portanto, a existência dos mencionados elementos não torna nenhuma conduta privilegiada, mas apenas evita o maior apenamento do indivíduo. In casu, foram agregados visando beneficiar a pessoa que ainda não está totalmente integrada ao crime, para estimulá-la a não mais traficar.

Portanto, reitero que não há se falar em tráfico privilegiado, muito menos em ausência de hediondez, a qual, como é cediço, se refere ao delito praticado – tráfico - e não à pessoa. Assim, ainda que estejam presentes os elementos que ensejam a redução da pena, o crime praticado continua sendo aquele descrito no caput do art. 33 da Lei 11.343⁄2006, tráfico ilícito de entorpecentes, que é equiparado a crime hediondo, nos termos do art. 5º, XLIII, da Constituição Federal e do art. 2º da Lei 8.072⁄1990.

Observe-se, ademais, que o argumento relativo à reduzida pena aplicada - o segundo o agravante também denota a inexistência de hediondez na conduta - se desfaz diante da constatação que o crime de tortura, também equiparado a crime hediondo, tem pena mínima igual a 2 (dois) anos, conforme se verifica no preceito secundário do art. 1º da Lei 9.455⁄1997. Dessarte, deve ser mantido o caráter hediondo do delito de tráfico, independentemente da pena aplicada.

Vale ressaltar, ademais, que a Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Representativo da Controvérsia nº 1.329.088⁄RS, da Relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, pacificou o entendimento no sentido de que a incidência da causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343⁄06, não acarreta a perda da natureza hedionda do crime de tráfico de drogas.

A Primeira Turma do STF não diverge deste posicionamento:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO AFASTA A HEDIONDEZ DA INFRAÇÃO PENAL. 1. A minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 não tem o condão de descaracterizar a hediondez do delito de tráfico de drogas, porquanto não cria uma figura delitiva autônoma, mas, tão somente, faz incidir, na terceira fase de fixação da pena, uma causa especial de diminuição da reprimenda, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização voltada a esse fim. Precedente. 2. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento.

(RHC 114842, Relator(a):  Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/02/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 06-03-2014 PUBLIC 07-03-2014)

A inclusão deste tipo penal entre os crimes hediondos é bastante significativa. Afinal:

1)    Os crimes hediondos são insuscetíveis de anistia, graça e indulto (art. 2º, I, da Lei 8.072/90), bem como de fiança (art. 2º, II, da Lei 8.072/90).

2)    A progressão da pena ocorre “após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente” (art. 2º, § 2.º, da Lei 8.072/90). 

3)    Tratando-se de crime hediondo, o prazo de prisão temporária passa a ser de 30 dias, renováveis pelo mesmo prazo “em caso de extrema e comprovada necessidade” (art. 2º, § 4.º, da Lei 8.072/90).  

4)    Nos termos do art. 83, V, do Código Penal, o livramento condicional neste tipo de delito ocorre com o cumprimento de “mais de dois terços da pena”, desde que o apenado não seja reincidente específico.

Apesar da Lei 8.072/90 mencionar que a pena será cumprida em regime inicialmente fechado, tal dispositivo teve sua inconstitucionalidade declarada incidentemente pelo STF nos autos do HC n. 111.840/ES, em 27.06.2012. A Quinta (AgRg no REsp 1311422 / SC, em 03/04/2014) e a Sexta (AgRg no REsp 1402997/ RJ, em 19/11/2013) Turmas do STJ vêm adotando o citado entendimento.

Não existe óbice à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois o art. 33, § 4º, Lei n. 11.343/2006) foi declarado, no ponto, inconstitucional pelo STF (HC 97.256/RS), e já teve sua execução suspensa pelo Senado Federal (Resolução n. 5 de 16/2/2012).

Recomenda-se a leitura do inteiro teor dos julgados.

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