Lei 13.245/16

Caros Amigos,

O post de hoje versa sobre a Lei 13.245/16, que trouxe alterações relevantes ao Estatuto da Advocacia.

O primeiro ponto é uma alteração efetuada no inciso XIV do art. 7º do referido Estatuto, como abaixo se expõe:

Antes	Depois
XIV - examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;	XIV - examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital;

A modificação teve o condão de permitir a vista dos autos pelo advogado em qualquer investigação, e não apenas no inquérito policial. Tal mutação é relevante, mormente se considerado que o Ministério Público também pode investigar (STF, RE 593.727 – repercussão geral). Da mesma forma, é coerente com o teor da Súmula Vinculante n.º 14, que permite o acesso aos elementos de prova já documentados pelo defensor. Por fim, houve adaptação do texto para mencionar expressamente o acesso ao procedimento digital, o que é propício em tempos de expansão e consolidação do processo eletrônico.

A Lei 13.245/16 também acrescentou o inciso XXI ao art. 7º do Estatuto da Advocacia, o qual ostenta a seguinte redação:

Inclusão

Veto

XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: a) apresentar razões e quesitos;         b) (VETADO).

Alínea ‘b’ do inciso XXI do art. 7o da Lei no 8.906, de 4 de julho de 1994, alterada pelo art. 1o do projeto de lei “b) requisitar diligências.” Razões do veto “Da forma como redigido, o dispositivo poderia levar à interpretação equivocada de que a requisição a que faz referência seria mandatória, resultando em embaraços no âmbito de investigações e consequentes prejuízos à administração da justiça. Interpretação semelhante já foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, em sede de Ação Direita de Inconstitucionalidade de dispositivos da própria Lei no 8.906, de 4 de julho de 1994 - Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (ADI 1127/DF). Além disso, resta, de qualquer forma, assegurado o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder, nos termos da alínea ‘a’, do inciso XXXIV, do art. 5o, da Constituição.”

O mencionado inciso preceitua ser direito do advogado acompanhar seu cliente durante as investigações, “sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente (...)”.

Para tanto, poderá o advogado “apresentar razões e quesitos”, tendo a Presidência da República optado por vetar a possibilidade de realizar diligências.

Primeiramente, há que se salientar que tal dispositivo estabelece uma prerrogativa ao advogado constituído, a qual acabará beneficiando seu cliente. Se a intenção da norma fosse dispor sobre a obrigatoriedade do advogado no inquérito, o Legislador teria optado por fazê-lo forma expressa, dispondo acerca de direito da parte, e não do advogado.

Mas é obrigatória a presença do advogado no inquérito?

A resposta não é simples.

Prevalece, no STJ, o entendimento de que a presença não seria obrigatória (por exemplo, HC 215.335/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 02/04/2014).

O entendimento é coerente com a premissa de que “eventuais irregularidades verificadas no decorrer do inquérito policial não contaminam a ação penal, tendo em vista que se trata de procedimento inquisitivo que se presta à formação da opinio delicti do Órgão Ministerial” (HC 170.379/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2011, DJe 01/02/2012).

Em oportunidade distinta, a Segunda Turma do STF também decidiu que a ausência do procurador “no interrogatório do réu não vicia o ato, mesmo porque o defensor do acusado não pode intervir ou influir nas perguntas e nas respostas. CPP, art. 187. IV”. (HC 74198, Relator(a):  Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 24/09/1996, DJ 06-12-1996 PP-48711 EMENT VOL-01853-03 PP-00561).

Divirjo democraticamente de tal entendimento.

Afinal, o art. 5º da Constituição Federal, no inciso LXIII, dispõe que “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”. Não há, a meu ver, como se dizer que é assegurada a assistência de advogado, se o detido não tem a possibilidade de consultar este profissional antes de prestar declarações à autoridade policial.

Dos argumentos elencados para concluir que a ausência do advogado no inquérito não ocasionaria nulidade, dois não mais procedem.

Afinal, os procuradores atualmente podem fazer questionamentos e influir no inquérito (art. 7º, XXI, a, do Estatuto da Advocacia).

Da mesma forma, a Lei 13.245/16 expressamente superou o entendimento jurisprudencial no sentido de que a nulidade do inquérito não pode atingir o processo. Afinal, todas as provas decorrentes do interrogatório ou depoimento desacompanhado de procurador serão tidas como nulas (art. 7º, XXI, do Estatuto da Advocacia).

Por fim, ainda que a Lei 13.245/16 tenha criado uma prerrogativa ao advogado, ela permite que o cliente com capacidade financeira para contratar um profissional seja obrigatoriamente acompanhado no seu interrogatório. Logo, entender que este direito não deve ser reconhecido ao hipossuficiente violaria o princípio da isonomia (art. 5º, caput, CF).

Repita-se: ainda que eu entenda que exista base constitucional para sustentar a obrigatoriedade da presença do advogado no inquérito, este não é o entendimento predominante hoje, pelo que penso que a Lei 13.245/16 pecou ao não estabelecer este direito de forma clara e expressa.

Superada tal ponderação, convém concordar com o veto presidencial acerca da possibilidade do advogado requerer diligências, justamente porque o procedimento é inquisitório e busca formar o convencimento do Ministério Público acerca da propositura da ação penal. A prova das alegações da defesa incumbe a ela própria, pelo que o advogado deverá diligenciar pessoalmente na obtenção das provas que pretenda juntar.

Por fim, convém comentar os seguintes parágrafos acrescentados pela Lei 13.245/16 no Estatuto do Advogado, abaixo elencado:

Inclusão	Comentário
§ 10.  Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o inciso XIV.	A obrigatoriedade de procuração é restrita ao caso de sigilo.
§ 11.  No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências.	Não haveria ofensa ao direito do contraditório e ampla defesa, pois estes serão diferidos. Após a diligência, a defesa terá amplo acesso a sua documentação. Não há contrariedade à Súmula Vinculante 14, pois esta fala expressamente em elementos de prova “já documentados”.
§ 12.  A inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente.	O desrespeito ao inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos ou a retirada de peças ocaionará a responsabilização criminal (abuso de autoridade, a qual demandará prova do dolo) e funcional da autoridade policial, sem prejuízo do requerimento de acesso aos autos ao magistrado. A criminalização de ato que pode ser desfeito através de simples requerimento ao juízo de acesso aos autos me parece desbordar da razoabilidade e proporcionalidade. Não surpreenderá se a constitucionalidade de tal dispositivo for questionada.

São estas, ao menos, as minhas ponderações preliminares sobre a referida Lei.

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