Homofobia e a Necessidade de Inovação Legislativa na Seara Penal

Caros Amigos,

Hoje o Blog comenta decisão recentemente prolatada pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal nos autos do Inquérito 3590.

Naqueles autos, o Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra deputado federal em razão deste “ter publicado, no dia 30 de março de 2011, na conta que mantém no Twitter, manifestação que, em tese, teria natureza discriminatória em relação a homossexuais”, segundo noticiado pelo site do STF.

Os Ministros que compõe a Turma, “apesar de considerarem reprovável a manifestação do parlamentar, entenderam não ser possível tipificá-la penalmente, por ausência de lei que indique a conduta como ilícita”.

Afinal, dispõe o art. 20 da Lei 7.716/89 que:

 Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

Pena: reclusão de um a três anos e multa.

§ 1º Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo.

Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa.

§ 2º Se qualquer dos crimes previstos no caput é cometido por intermédio dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza:

Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa.

§ 3º No caso do parágrafo anterior, o juiz poderá determinar, ouvido o Ministério Público ou a pedido deste, ainda antes do inquérito policial, sob pena de desobediência:

I - o recolhimento imediato ou a busca e apreensão dos exemplares do material respectivo;

II - a cessação das respectivas transmissões radiofônicas, televisivas, eletrônicas ou da publicação por qualquer meio;

III - a interdição das respectivas mensagens ou páginas de informação na rede mundial de computadores.

§ 4º Na hipótese do § 2º, constitui efeito da condenação, após o trânsito em julgado da decisão, a destruição do material apreendido.

Observe-se que, apesar da evidente reprovabilidade de qualquer manifestação homofóbica, o referido dispositivo não engloba discriminação por opção sexual, mas apenas por “raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”.

Logo, o fato narrado não poderia ser considerado típico sem afronta ao art. 5º, XXXIX, da Constituição, que dispõe:

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

A primeira parte do citado artigo contempla dois distintos princípios. O primeiro, da legalidade penal, deixa claro que compete ao legislador criar os tipos penais. Não fosse assim, o Constituinte não teria mencionado expressamente o termo lei.

O outro princípio, decorrência expressa do primeiro, é o que veda a utilização da analogia em prejuízo do acusado. Afinal, como compete ao Legislador especificar quais fatos devem ser considerados crimes, não pode o conceito de crime ser ampliado pela interpretação do magistrado.

A falta de punição para condutas que discriminam a opção sexual é, portanto, questão que deve ser apreciada pelo Legislativo.

Fiquem conosco e recomendem o Blog a quem interessar possa.